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Art. 92 MiCA er ikke et forbud
Zunächst muss klargestellt werden, dass es sich bei Art. 92 MiCA nicht um eine Verbotsvorschrift handelt. Vielmehr dient die Vorschrift dazu, Vermittler und Ausführer von Geschäften über Kryptowerte zur effektiven Mithilfe bei der Vorbeugung und Aufdeckung von Marktmissbrauchsfällen zu verpflichten. Stellen nach Art. 92 MiCA verpflichtete Marktteilnehmer fest, dass sich im Rahmen ihrer Geschäftsaktivität begründete Anhaltspunkte für Marktmissbrauch ergeben, müssen sie dies der in ihrem Sitzland zuständigen Behörde unverzüglich melden.
Regulatorischer Inhalt der Vorschrift ist damit neben der Pflicht zur Schaffung der Voraussetzungen, um im eigenen Geschäftsbetrieb Missbrauchsfälle erkennen zu können eine Meldepflicht. Ein Verbot des Betriebs eines Flashbots oder einer Mitwirkung an MEV Transaktionen oder Transaction Ordering ordnet Art. 92 MiCA demgegenüber nicht an. Ob die Vorschrift für Betreiber von Flashbots dennoch relevant sein kann, wird jeweils von der konkreten Ausgestaltung der Geschäftsaktivität des betroffenen Marktteilnehmers abhängen. So trifft die Pflicht nach ihrem Wortlaut nur Vermittler und Ausführer von Geschäften über Kryptowerte.
Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob der Betrieb von Flashbots bzw. die dadurch ermöglichte Übermittlung einer Transaktion an einen Validator zur Bestätigung und Aufnahme in einen Block der zugrundeliegenden Blockchain eine von Art. 92 MiCA erfasste Aktivität sein kann. Der Wortlaut bezieht sich insoweit auf Geschäfte über Kryptowerte. Die Tätigkeit eines Flashbotbetreibers ist hingegen auf die Bereitstellung einer unbestätigten Transaktion an einen Validator ausgerichtet und nicht auf die Vermittlung eines Geschäfts über Kryptowerte oder die Ausführung einer Kryptotransaktion selbst. Die unmittelbare Anwendung von Art. 92 MiCA auf Betreiber von Flashbots ist jedenfalls nach dem Wortlaut der MiCA deshalb eher fernliegend, auch wenn es stets auf die Besonderheiten des Einzelfalles ankommen wird.
ESMA könnte Klarheit zu MEV und Transaction Ordering unter MiCA bringen
Die MiCA verpflichtet die ESMA zur Erarbeitung regulatorischer technischer Standards (RTS) auch zur Auslegung von Art. 92 MiCA. Ein erster Entwurf soll im ersten Quartal 2024 zur öffentlichen Konsultation gestellt werden. Die finale Fassung muss die ESMA bis zum 30. Dezember 2024 an die EU-Kommission übermitteln. In den RTS könnte sich die ESMA auch zur Behandlung von MEV sowie Flashbots und Transaction Ordering im Anwendungsbereich der Missbrauchsregulierung für den Kryptomarkt durch die MiCA äußern. Würden dann MEV Aktivitäten in bestimmten Konstellationen potenziell als Missbrauchsaktivitäten eingestuft werden, könnte Art. 92 MiCA Vermittler von Geschäften über Kryptowerte und Validatoren gegebenenfalls dazu verpflichten, Vorkehrungen, Systeme und Verfahren im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs zu implementieren, um wirksam Marktmissbrauchsaktivitäten erkennen und den zuständigen Behörden melden zu können. Die Betreiber von Validatoren würden so durch MiCA Adressaten aufsichtsrechtlicher Compliancepflichten werden. Ein pauschales Verbot von Transaction Ordering, MEV Aktivitäten oder des Einsatzes von Flashbots folgt aus Art. 92 MiCA demgegenüber nicht.
